Постанова Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі № 711/6059/19
Ключові тези:
ОСОБА_1 фактично був затриманий, і слідчим було проведено його обшук, а не поверхневу перевірку, оскільки з накладної кишені штанів затриманого вилучались певні предмети.
Поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Обставини справи:
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 обвинувачено у кримінальному правопорушенні, скоєному за таких обставин.
ОСОБА _1 у не встановлені досудовим розслідуванням час та в місці придбав без передбаченого законом дозволу предмет, який згідно з висновком експерта від 24 травня 2019 року №6/54 є корпусом бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1, спорядженої конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності – тротилом, та предмет, який за висновком експерта від 27 червня 2019 року № 5/69 є уніфікованим підривником дистанційної дії до ручних гранат, модернізованим УЗГРМ, який є засобом підриву для ручних гранат типу Ф-1, РГД-5, РГ-42 і належить до категорії вибухових пристроїв.
Вищевказані предмети відповідно до висновку експерта від 17 липня 2019 року № 63 придатні для здійснення вибуху і конструктивно поєднуються між собою різьбовим з`єднанням та у зібраному стані є бойовою ручною осколковою гранатою оборонної дії типу Ф-1, яку можна використовувати для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля.
23 травня 2019 року, ОСОБА_1 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, без передбаченого законом дозволу носив згадані вище предмети при собі в кишені штанів і цього дня о 08:24 поблизу будинку № 245/1 на вул. В`ячеслава Чорновола в м. Черкасах, був затриманий працівниками поліції.
Дії ОСОБА_1 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 263 КК як привласнення, незаконне придбання та носіння вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 15 квітня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18 грудня 2019 року щодо виправданого ОСОБА_1 – без змін.
Касація:
У касаційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції за наявності належних та допустимих доказів, досліджених під час судового розгляду, прийняв помилкове рішення про виправдання ОСОБА_1 усупереч положенням ст. 370 КПК; оцінив докази з порушенням вимог статей 94 – 96 цього Кодексу; зокрема не отримали належної оцінки показання свідків злочину та письмові матеріали кримінального провадження.
ККС, оцінюючи надані йому докази, взяв до уваги такі факти. Одним із письмових доказів, на якому ґрунтується обвинувачення, є протокол огляду місця події від 23 травня 2019 року, проведеного у період з 08:40 до 10:01. Так, згідно з ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. У цьому конкретному випадку хід згаданої слідчої дії, виходячи зі змісту протоколу та додатків до нього, вказує на те, що фактично було проведено не огляд місця події, а обшук затриманої особи. Так, на відеозапису зафіксовано, що слідчий із залученням понятих, оперативних співробітників та спеціалістів провів процедуру вилучення та попереднього огляду предметів із правої кишені в особи, яка назвалась ОСОБА_1 і перебувала у кайданках на руках, заведених за спину, під охороною озброєних людей.
З пояснень працівника оперативного підрозділу ОСОБА_4 під час цієї слідчої дії вбачається, що цю особу затримано за підозрою у незаконних операціях з вибуховими пристроями. Тобто ОСОБА_1 фактично був затриманий, і слідчим було проведено його обшук, а не поверхневу перевірку, оскільки з накладної кишені штанів затриманого вилучались певні предмети. Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Таким чином, фізичне затримання ОСОБА_1 здійснено уповноваженою службовою особою, а його обшук проведено слідчим, який повинен був дотримуватись указаних правил КПК.
Досудове розслідування розпочинається з моменту вчинення певної процесуальної дії – внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР). До цього моменту можливо провести тільки одну слідчу дію – огляд місця події, решту слідчих дій дозволено проводити тільки після такого внесення.
У цьому кримінальному провадженні відомості про злочин (кримінальне правопорушення) було внесені до ЄРДР о 10:30:36 23 травня 2019 року, отже, тільки з цього часу розпочалося досудове розслідування і у слідчого, прокурора виникли законні підстави для проведення слідчих (розшукових) дій, крім огляду місця події.
Місцевий суд встановив, що слідчу дію (обшук особи) у вигляді огляду місця події слідчий провів 23 травня 2019 року з 08:49 до 10:01, тобто до початку досудового розслідування. Крім того, орган досудового розслідування звертався до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку у особи ОСОБА_1 , який проведений з 08:49 по 10:01 23 травня 2019 року, тобто і орган досудового розслідування фактично вважав, що слідчим проведено не огляд місця події, а іншу слідчу дію – обшук особи.
Також місцевий суд звернув увагу на те, що орган досудового розслідування мав підстави для внесення відповідних відомостей до ЄРДР до 08:49 23 травня 2019 року, оскільки згідно з рапортом поліцейського дані про ймовірне вчинення злочину були зареєстровані цього ж дня о 08:25:35.
Крім того, оцінюючи вказаний протокол затримання, місцевий суд взяв до уваги те, що в ньому фактично дублюється протокол обшуку ОСОБА_1 , проведеного з 08:49 по 10:01 23 травня 2019 року, й інших речей і документів у затриманої особи не було вилучено.
Враховуючи зазначене, місцевий суд дійшов висновку, що обшук ОСОБА_1 проведено з порушенням КПК, а отже, предмети, схожі на гранату і підривник, вилучено з порушенням процедури отримання, тобто незаконно. Тому, суд використав поняття доктрини «плодів отруйного дерева» та визнав недопустимими доказами висновки експертиз від 24 травня 2019 року № 6/54, від 27 червня 2019 року № 5/69 та від 17 липня 2019 року№ 63, довідки про категорію небезпечності виявлених вибухових матеріалів, акт знищення вибухонебезпечних речових доказів, а також самі речові докази, у зв`язку з тим, що на їх допустимість вплинув незаконний обшук. Показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд не взяв до уваги, адже вони стосувалися ходу процесуальної дії, проведеної з порушенням закону.
Щодо протоколу огляду місця події від 23 травня 2020 року, визнаного судами недопустимим доказом, слід зазначити, що прокурор ні під час розгляду справи місцевим судом, ні в апеляційній та касаційній скаргах не навів обґрунтованих та достатніх доводів на спростування висновку судів про допустимість зазначеного доказу.
Як правильно вказав суд апеляційної інстанції, що зазначена в протоколі огляду місця події слідча дія не відповідає фактично проведеній, оскільки з процесуального документу видно, що був проведений не огляд місця події, а обшук ОСОБА_1 та огляд речей, вилучених у останнього, та всупереч вимог ч. 2, 3 ст. 214 КПК, дана процесуальна дія була проведена з 08:49 по 10:01 23 травня 2019 року до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 263 КК, яке було внесено о 10:31 23 травня 2019 року, тобто фактично поза межами кримінального провадження.
Таким чином, з урахуванням принципу «плодів отруйного дерева», місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими похідні докази, а саме всі фактичні дані, пов`язані із дослідженням предметів злочину.
Колегія суддів погоджується з вказаною позицією суду апеляційної інстанції.
Верховний Суд вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишив без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
